依據《政府採購法》第48條規定，機關辦理公開招標需有三家以上廠商投標，才會進入開標決標程序；再參考同法第18條第4項規定：「本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價。」；又同法第87條第3項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」。現在有一個問題，若機關將「限制性招標案件公告成公開招標」，而且有廠商真的參與陪標，是否會構成政府採購法第87條第3項「詐術投標罪」？
案例：
甲為A公司之實際負責人，乙為B公司之負責人，丙為C公司實際負責人，甲為期能順利取得某縣政府所辦理之某漁港工程委託設計、監造案之設計、監造權，並為符合該案投標須知所載，參與投標之廠商須達三家否則重新公告招標之規定，乃分別與乙、丙協商並徵得其等之同意參與投標。該縣政府對ABC三家公司做資格審查後，A被評選為第一優先，而獲得該工程之設計、監造權。案經檢察官以甲乙丙3人涉犯政府採購法第87條第3項詐術圍標罪提起公訴。
除了借牌問題外，本案法院判處甲乙丙3人無罪，其理由是：系爭工程案因內容涉及專業技術服務性質，該案承辦人員係依政府採購法第22條第1項第9款簽請該縣政府以「限制性招標」方式辦理，機關對於限制性招標的公開評選公告不瞭解，卻弄成公開招標公告，以網路等對外揭示系爭工程為「公開招標」案，這種誤載的公開招標，其實是限制性招標案件，根據政府採購法第18條第4項之規定應無同法第48條第1項之三家廠商投標才能開標的限制，因此最後法院判決無罪。
參酌臺灣臺中地方法院90年度訴字第1722號判決意旨：「系爭工程案既係採限制性招標之方式，且客觀上負責該工程案發包之台中縣政府營繕工程發包中心主管機關又非基於個案獨立考量而設此投標廠商家數之限制，應認被告五人上開行為與該次招標未流標之結果間，實無相當之因果關係，至於發包之台中縣政府營繕工程發包中心實際上確有因天○公司、李○公司之參與陪標才決定開標一事，僅係該發包中心誤認應設此限制之疏忽而發生，實難以之歸責於被告五人。綜上所述，被告五人縱有陪標之施用詐術行為，然尚不足使系爭工程案之開標發生不正確結果，被告五人此部分所辯，尚非無據。」
類似這種「多此一舉」的圍標行為，實屬刑法上所謂的「不能犯」，即主觀上雖有以此陪標方式使該次招標結果足以開標之惡性，然客觀上根本無從發生「使開標發生不正確結果」，因此不成立政府採購法第87條第3項之詐術圍標罪；雖然本案法院針對此一限制性招標案件由三家以上廠商參與圍標的行為，認為不構成犯罪，然欲參與投標之廠商仍應注意招標文件之規範內容，避免因不必要的行為，招致被起訴而需與法院打交道的麻煩！
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