大家看到標題一定納悶：事實行為？啥玩意兒？又是法律人弄出來自擾的概念嗎？非也非也，這尤其在機關面對行政訴訟時，格外有意義。
舉一個案例，某機關以某廠商履約過程有履約文件不實等事由，送「101」（又稱刊登拒往。此為行內話。白話是指依政府採購法第101至103條程序，將不良廠商刊登政府公報，列為拒絕往來廠商；法律效力上，廠商會因為被刊登公報後而有「停權」的效果。所謂停權就是在一定期間內，不得參與政府標案的投標，這對專接公家標案的公司來說，影響重大！），但該機關因為不熟稔政府採購法停權程序之規定（為什麼？因為不能預設每個機關都每天在弄標案，不熟稔政府採購法，自與常情不相違背），而未依政府採購法第101條第1項為「書面」的停權通知，在廠商明確表示不進行異議、申訴後，於法定期間經過後即刊登拒往。廠商事後爭執認為停權程序不符政府採購法規定，提出行政訴訟，是否有理由呢？
先說一些原則事項。基本上，公共工程委員會固然於108年有一則函示（公共工程委員會108年6月4日工程企字第1080100499號函）認為停權通知及異議處理結果均應以「書面」為之，甚至定出了相關參考格式周知各機關，但這不是沒有任何爭議的。蓋查政府採購法第101條第1項規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第一百零三條第一項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報」，再參行政程序法第95條第1項規定：「行政處分除法規另有要式之規定者外，得以書面、言詞或其他方式為之。」綜合解釋起來，其實工程會108年函示硬性要求以書面為停權通知，有一點點增加法律所無之限制的意味，但這有待最高法院或大法庭表示意見。
所以，廠商在面對沒有停權通知的刊登拒往時，往往會將刊登行為認為是違法的行政處分，而打撤銷訴訟或確認訴訟。然而，這樣的訴訟類型選擇其實是有問題的。
因為，行政法院的穩定見解，刊登採購公報、列為拒絕往來廠商之行為，屬於事實行為，而非屬行政處分（最高行政法院99年度裁字第1884號、92年度裁字第1626號等裁判意旨參照），所以通常會認為起訴不合法，而以裁定將廠商之訴訟駁回。
廠商當然會覺得不服，因為畢竟都被停權了，事實上有不利益之結果。那怎麼辦呢？其實可以打一般給付訴訟！按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」為行政訴訟法第8條第1項所明定。准此，人民因國家違法行政行為（如行政處分之違法執行或其他違法行政行為，多屬行政事實行為），所造成之結果，自得依上開規定請求行政法院判決予以除去，以回復未受侵害前之狀態，此即公法上結果除去請求權，而結果除去請求權可作為公法上一般給付訴訟之請求權，應具備下列要件：⑴須被告機關之行政行為（包括行政處分或其他高權行為）違法，或行為時合法，後來因法律變更而成為違法者；⑵直接侵害人民之權益。⑶該侵害之狀態繼續存在，且有除去回復至行政行為前狀態之可能。⑷被害人對於損害之發生無重大過失。」（最高行政法院109年度上字第900號判決意旨參照）
另外一種事實行為，常見於申訴審議判斷程序。按政府採購法第85條規定：「審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應自收受審議判斷書之次日起二十日內另為適法之處置；期限屆滿未處置者，廠商得自期限屆滿之次日起十五日內向採購申訴審議委員會申訴。採購申訴審議委員會於審議判斷中建議招標機關處置方式，而招標機關不依建議辦理者，應於收受判斷之次日起十五日內報請上級機關核定，並由上級機關於收受之次日起十五日內，以書面向採購申訴審議委員會及廠商說明理由。」
換言之，如果機關不服申訴審議判斷意旨，而申訴審議判斷書又沒有具體建議機關處置方式的話，如果機關仍依上開規定報請上級機關「核定」，而由上級機關以書面對廠商說明理由，廠商是否得對該書面說明提起撤銷或確認訴訟呢？
可以看看這則裁定見解：「依政府採購法第85條之規定，審議判斷指明採購行為違反法令者，招標機關仍得審酌招標案之具體狀況，另為適法之處置，且應為如何之處置，除有裁量減縮至零之情事外，招標機關應具有裁量權限以決定是否重新招標或為其他之處置；而申訴廠商除依同法條第3項規定，得請求招標機關賠償其準備投標、異議及申訴所支出必要費用之損害賠償請求權外，並無請求招標機關應為如何處置之公法上權利。因此，招標機關擬不依審議判斷建議之處置方式辦理，而依上揭政府採購法第83條第2項規定報請上級機關所為之『核定』，係屬上級機關本於監督權對於下級機關所為之指示，並非對於人民所為之行政處分；而該上級機關依同條項後段規定，向採購申訴審議委員會及廠商所為之書面說明，亦僅在告知招標機關所為之處置及其理由，純屬意思通知性質，並不發生具體之法律上效果，亦非行政處分之性質，自不得以之為行政訴訟之標的。」臺北高等行政法院99年度訴字第36號行政裁定參照。
換言之，上級機關對廠商的書面說明仍然是事實行為，不得作為撤銷或確認之訴訟標的。可見，事實行為與否，是有區別實益的，不可不慎！
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