實務上，關於政府採購的「公開招標」，常見機關或廠商因為擔心流標，而找了幾家廠商來陪標，以符合三家以上合格廠商投標才能開標決標的規定。這種合意陪標的狀況，可能涉犯「詐術投標罪」，依政府採購法第87條第3項：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」
然而，在某些情形（如第二次公開招標或限制性招標等等情形），這些合意來投標的廠商，根本「多此一舉」。只能說是無知的廠商，或是沒有專業法律顧問提供意見的廠商，其實這些多此一舉的行為，不見得構成詐術投標罪（但有時卻會帶來不可知的煩惱與風險）。
近來，本事務所處理某件政府採購案，就發生機關搞烏龍卻害得廠商差點被起訴判刑的案例。在某個限制性招標案，機關在招標文件內容，誤寫了「第一次公開招標應有三家以上合格廠商投標始得開標或比價」等字眼，實際上，限制性招標沒有三家以上廠商投標才能開標的規定，因此，就算廠商不察而找了幾家廠商來投標，也會認為即令虛增幾家廠商，不論陪標與否，其實都可以開標，就不會使得開標發生不正確的結果。最後，檢察官就以「不能犯」對廠商為不起訴處分了。
所以，有參與政採案的廠商一定要瞭解何謂「不能犯」？（刑法第26條：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」）
依最高法院95年度台上字第6281刑事判決意旨：「所謂『不能犯』，係指已著手於犯罪之實行，而不能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即犯罪之不完成，係由於行為之性質上無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險。」
其他合意圍標判決無罪的案例，也可以作為參考。
像是臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第1535號刑事判決意旨：「按政府採購法第87條第3項之犯罪，係以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果，為其構成要件。是該法條所規範者為結果犯，除主觀犯意外，必需以客觀上使人認為係『詐術或相當於詐術』之手段，並發生『使廠商無法投標』或『使開標發生不正確結果』之結果，始該當於此項犯罪之要件，如所使用之方式，根本不生使廠商無法投標或使開標發生不正確結果，亦無該等結果可能發生之危險性存在，即與政府採購法第87條第3項所載要件不合，自難論以該條之罪，更難坐以未遂之罪責。」
在某個第二次公開招標案，不用三家廠商也能開標決標，結果廠商卻脫褲子放屁弄了另外二家廠商來陪標，就該陪標行為也是被法院認為屬不能犯。
法院判決理由大略說：依政府採購法第48條第2項規定，機關依政府採購法規定辦理招標，第一次開標，因未滿三家而流標者，第二次招標得不受三家廠商之限制。某被告卻採以另外二家公司投標文件參與開標等方法，雖認有主觀之犯意，惟此項「多此一舉之行為」，在客觀上根本無從發生「使廠商無法投標」或「使開標發生不正確結果」之結果，亦無該等結果可能發生之危險性存在，不構成詐術投標罪。
總之，政府採購法之母法、子法、令函，細細麻麻，有時機關承辦人都搞不清楚，因此，像這種限制性招標搞成公開招標的樣子、第二次招標當成與第一次招標同樣情形等，可能造成廠商自陷囹圄之危險，千萬要注意。
Comments